05.02.2018

Umowa jako element SIWZ. Zasada swobody umów

Zamawiający nie ma zupełnej dowolności podczas przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 36 PZP wskazano minimalne wymagania, które muszą znaleźć się w SIWZ opracowywanym przez Zamawiającego.

Co ważne, przepis ten stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera „co najmniej” określone w nim warunki. Oznacza to, że art. 36 PZP zawiera katalog otwarty – wskazuje jedynie te elementy, które muszą znaleźć się w SIWZ.

Dla przykładu, art. 36 ust. 1 PZP zakłada, że SIWZ zawiera co najmniej tryb udzielenia zamówienia (pkt 2), warunki udziału w postępowaniu (pkt 5) czy wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 6) lub wymagania dotyczące wadium (pkt 8).

Jeden z ciekawszych elementów SIWZ, które muszą się znaleźć w dokumencie, opisuje pkt 16. Zgodnie z nim SIWZ zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Analiza art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP

W omawianym przepisie wskazano, że w SIWZ muszą się znaleźć co najmniej istotne dla stron postanowienia, a dopiero w dalszej kolejności ogólne warunki umowy lub wzór umowy.

Należy zatem przypuszczać, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego przygotowywanie wzoru umowy w każdym postępowaniu. Obowiązek taki wystąpi w szczególnych przypadkach.

Umowa w SIWZ a zasada swobody umów

Po lekturze dzisiejszego artykułu nie sposób nie zadać pytania: Jak się ma uprawnienie Zamawiającego do przepisów kodeksu cywilnego dotyczących zasady swobody umów? Czy przepisy PZP nie naruszają kodeksu cywilnego? W mojej ocenie, szukając odpowiedzi najlepiej odwołać się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

W wyroku z 28 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2171/16) Izba orzekła, że w ramach postępowania o zamówienie publiczne zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia:

1. Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta,

2.to Zamawiający określa zasady, na których chce zawrzeć umowę,

3. strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.

„Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego.” (KIO 454/17)

Podsumowanie

W ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń (KIO 1206/17).Do stwierdzenia naruszenia normy art. 3531 k.c. konieczne jest jednak wykazanie przez odwołującego, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego (KIO 1902/17).

Podziel się artykułem

Marcin Szołajski

redaktor naczelny / radca prawny / legal counsel / CEO