Wykonawca ma ustawowy obowiązek wykazania podmiotowi zamawiającemu, że wyłączenie jawności informacji w toku toczącego się postępowania jest zasadne. Sprawa ta była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2573/17, KIO 2575/17, która zakończyła się wydaniem wyroku 12 stycznia 2018 r.
W ocenie KIO obowiązek wykazania zasadności utajnienia informacji, zasadniczo sprowadza się do prezentowania we wstępnej części wyjaśnień okoliczności pozwalających na stwierdzenie wypełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
„Nie oznacza to jednocześnie, iż badanie zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa ogranicza się wyłącznie do weryfikacji tej części wyjaśnień, z pominięciem merytorycznej wartości informacji.” (KIO 2573/17; KIO 2575/17)
Izba podkreśliła, że wyjaśnienia jako całość podlegają ocenie Zamawiającego, na którym spoczywa odpowiedzialność za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Ograniczanie się wyłącznie do formalnej weryfikacji przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – z pominięciem merytorycznej części wyjaśnień – mogłoby prowadzić do błędnych wniosków.
