Zamawiający powinien przede wszystkim ukształtować opis przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań funkcjonalnych i wydajnościowych – stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 sierpnia 2022 r. (KIO 2009/22).
Co do zasady nie jest dopuszczalne wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, bezpośrednio lub pośrednio, na konkretny produkt, chyba że:
- uzasadnia to przedmiot zamówienia (art. 99 ust. 4 PZP), lub
- nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne” (art. 99 ust. 5 PZP).
Kiedy mówimy o naruszeniu konkurencji?
Podkreślić należy, że w art. 99 ust. 4 PZP mowa jest o potencjalnej możliwości utrudniania konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zasada powyższa ma jednak wyjątek, przewidziany w art. 99 ust. 5 PZP. Dotyczy on sytuacji, kiedy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Jednak wskazaniu takiemu towarzyszą słowa „lub równoważny”. W takiej sytuacji Zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Opis z uwzględnieniem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych
W powyższym wyroku Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, uznając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2,4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP za zasadny.
Granicę dozwolonych działań zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający Wykonawcom udział w postępowaniu lub prowadzący do uprzywilejowania niektórych Wykonawców lub produktów bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego.
Izba wskazała na wytyczne motywu 74 preambuły dyrektywy 2014/24UE: „specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego Wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego Wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwia optymalne osiągniecie tego celu. Wymagania funkcjonalne odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej”.
Podsumowanie
Wyrok KIO 2009/22 z 19 sierpnia 2022 roku dotyczy wyjątków od zakazu wskazania w opisie przedmiotu zamówienia (bezpośrednio lub pośrednio) na konkretny produkt.
Zespół Kancelarii Szołajski Legal Group od lat pomaga stronom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Chętnie pomożemy w twojej sprawie. Jeśli jesteś zainteresowany współpracą z nami, zapraszamy do kontaktu.
