W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca może zastrzec daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak w takim przypadku poza wykazaniem tego faktu, dany Wykonawca musi także udowodnić, że podejmuje konieczne czynności mające na celu utrzymanie tej informacji w poufności.
W wyroku z 22 stycznia 2022 r. (KIO 22/22) Izba podkreśliła, że zarówno samo zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uzasadnienie takiego zastrzeżenia przez Wykonawcę, stanowią oświadczenia Wykonawcy. Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez Wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wymienionych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Okoliczności rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne
Wskazywane przez Wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji pod kątem spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności na potwierdzenie spełniania wskazanych w ustawie przesłanek. Należy jednak zwrócić uwagę, że powyższy wymóg nie jest tożsamy z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub oświadczenia Wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.
W omawianej sprawie w uzasadnieniu Wykonawcy dotyczącym zastrzeżenia informacji, opisał on procedury i środki stosowane w celu zachowania wybranych informacji w poufności. Wykonawca wskazał m.in. system kontroli dostępu, szyfrowanie poczty i stosowanie odpowiednich certyfikatów, stosowanie VPN, stosowanie protokołów z zaporami firewall, wprowadzenie wewnętrznej procedury przetwarzania informacji o poufnym charakterze, a także wzór zobowiązania do zachowania poufności. Takie uzasadnienie Izba uznała za „kompleksowe” i uznała, że Wykonawca podjął stosowne czynności mające na celu utrzymanie poufności.
Wykonawca nie musi przedkładać dokumentacji
Co więcej, w ocenie Izby nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że w ramach „wykazania” tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu całą dokumentację (dokumenty wewnętrzne spółki, zarządzenia, regulaminy) potwierdzającą wdrożenie w przedsiębiorstwie systemu zabezpieczenia informacji, do którego odwołuje się w swoim uzasadnieniu. Dowód, że oświadczenia Wykonawcy we wskazanym zakresie są bez pokrycia, spoczywa na Odwołującym.
Na marginesie należy wskazać, że powyżej omawiana problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jej skutki stanowi przedmiot siedmiu pytań prejudycjalnych do TSUE, które zostały skierowane 22 grudnia 2020 r. w sprawie KIO 634/20. Sprawa toczy się przed trybunałem pod sygnaturą C-54/21, a pierwsze posiedzenie Trybunału odbyło się 16 marca 2022 r.
Podsumowanie
W procesie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest wykazanie, że Wykonawca podejmuje konieczne czynności mające na celu utrzymanie ich w poufności. Wskazywane okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne.
W ramach „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca nie jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu dokumentacji potwierdzającej wdrożenie systemu zabezpieczenia informacji. Dowód, że oświadczenia Wykonawcy we wskazanym zakresie są bez pokrycia, spoczywa na Odwołującym.
Warto poszukać innych cennych dla Wykonawców, Zamawiających i Odwołujących wiadomości na naszym portalu kio24.org. Jeśli natomiast potrzebujesz praktycznej pomocy w Twojej sprawie, zachęcamy do kontaktu. Prawnicy kancelarii Szołajski Legal Group Sp. k. od lat wspierają wszystkie strony postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
