Wiele emocji budzi aspekt wskazania konkretnych podwykonawców w składanej przez Wykonawcę ofercie. Zagadnienie jest niezwykle istotne zarówno dla samych przedsiębiorców, jak i dla całego sektora zamówień publicznych i sektorów z nim powiązanych. Zjawisko podwykonawstwa w zamówieniach publicznych jest bowiem częste, szczególnie w zamówieniach na ogromne kwoty. Do ich realizacji niejednokrotnie potrzeba podmiotów specjalizujących się w wielu dziedzinach technicznych czy budowlanych.
W nowelizacji z 2016 r. zmieniono art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych. Dało to Zamawiającemu możliwość żądania, by „Wykonawca wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podał firmy podwykonawców”.
Kiedy jeszcze nie ma podwykonawcy…
Często podczas składania ofert Wykonawcy jeszcze nie są zdecydowani na konkretnego podwykonawcę. Dzieje się tak z wielu przyczyn… Negocjacje z podwykonawcami mogą jeszcze trwać, potencjalni Wykonawcy mogą być dostępni dopiero po zakończeniu procedur o przydzielenie zamówienia konkretnemu Wykonawcy. Wykonawca może również przewidywać możliwość znalezienia Wykonawcy na bardziej korzystnych warunkach. Podobnych okoliczności może być wiele.
Fundamentalne znaczenie określeń zawartych w SIWZ!
Dla KIO, w określeniu konieczności wskazania konkretnego podwykonawcy w ofercie, kluczowa jest treść SIWZ. Jeżeli bowiem Zamawiający zastrzegł w SIWZ konieczność wskazania partykularnego podwykonawcy, prawdopodobne jest odrzucenie oferty, która nie spełnia tego wymogu. W pozostałych przypadkach ciężko znaleźć zależność, która pozwoliłaby na skuteczne przewidzenie werdyktu KIO.
Orzeczenia KIO są w tej materii skrajnie różne. W jednym wyroku Izba twierdzi, że niewskazanie podwykonawcy jest wystarczającym powodem do odrzucenia oferty Wykonawcy. Zaś w następnym orzeka, że podwykonawca może zostać wskazany przez Wykonawcę już po wybraniu jego oferty.
W praktyce funkcjonują zazwyczaj dwa stanowiska. Jedno wskazujące na konieczność wskazania firm podwykonawców tylko w sytuacji, w której w momencie składania oferty znani są Wykonawcy. Natomiast drugie stanowisko wskazuje na obowiązek Wykonawcy – w kontekście żądania Zamawiającego – wskazania (nawet jakichkolwiek) firm podwykonawców, w przeciwnym razie dojdzie do odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 lutego 2017 r. (KIO 236/17): Z uwagi na znaczące obowiązki finansowe i kontrolne Zamawiającego wobec podwykonawców – statuowane w przepisach ustawowych, i wprowadzone regulacje dotyczące powinności weryfikowania postaw do wykluczenia podwykonawców, kontroli zatrudnienia pracowników na umowę o pracę – Zamawiający ma prawo i obowiązek żądania wskazania zarówno zakresu zamówienia, które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i oznaczenia nazw podwykonawców, i to już w momencie złożenia oferty. Zgodnie z dyspozycją zawartą w wiążącej SIWZ, odwołujący mógł nie wskazać żadnych robót do powierzenia podwykonawcom i w ślad za tym nie podać ich nazw. Wówczas byłoby to traktowane, jako podjęcie zobowiązania do wykonania całości zamówienia siłami własnymi Wykonawcy.
Decyzja o ewentualnym podwykonawstwie należy do Wykonawcy!
Warto przypomnieć, że żaden przepis PZP nie nakazuje, ani nie upoważnia Zamawiającego (poza wyznaczeniem zakresu kluczowych części zamówienia do wykonania samodzielnie przez Wykonawcę), aby Wykonawca wykonał oznaczone zamówienie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców. Pozostaje to w sferze suwerennej decyzji Wykonawcy.
Jeżeli zatem oferta została odrzucona z powodu niewskazania konkretnego podwykonawcy w opisie realizacji zamówienia, a w SIWZ nie jest to określone jasno, wprost i bezdyskusyjnie – zachęcamy do skorzystania z pomocy naszej Kancelarii.
