Zgodnie z prawem zamówień publicznych postępowania o udzielenia zamówienia publicznego są jawne (art. 8 PZP). Obok zasady prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie Wykonawców, zasada ta jest jedną z najważniejszych zasad dotyczących publicznych postępowań.
Ciekawe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące problemu jawności postępowania i zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 2322/16) zapadło 21 grudnia 2016 r. Przybliża ono kwestie ważne dla Wykonawców.
Wykazanie spoczywa na Wykonawcy
W wyroku, Izba zwróciła uwagę, że nie istnieje instytucja postępowania wyjaśniającego, które byłoby prowadzone przez Zamawiającego i które miałoby w swoim założeniu doprowadzić do ustalenia, czy zastrzeżone przez Wykonawcę informacje jako poufne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ma za zadanie jedynie ocenić, czy powody zastrzeżenia wskazane przez Wykonawcę, uzasadniają przychylenie się do jego wniosku.
„Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu na określoną okoliczność został nałożony na Wykonawcę i ograniczono go w czasie, to Zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych czynności w tym przedmiocie np. wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania rzeczonych okoliczności” (KIO 2322/16)
Nie jest zatem zadaniem Zamawiającego poszukiwanie wyjaśnienia i uzasadnienia dla dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia. Jest to bezsprzecznie zadanie Wykonawcy.
Zamawiający jest zobligowany do odtajnienia zastrzeżonych informacji, jeżeli brak będzie dostatecznego i przekonywującego wykazania przez Wykonawcę okoliczności uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jaka informacja jest poufna?
KIO wskazała, że dla poufności informacji ważny jest brak jej obecności i ujawnienia w domenie publicznej. Kiedy informacja jest traktowana jako ujawniona? Warto przede wszystkim zapamiętać, że informacja nie musi być faktycznie znana przez każdą osobę. Wystarczające bowiem jest, aby dla każdego była ona łatwo dostępna.
Co ważne, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie muszą znajdować się wyłącznie w złożonej ofercie czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Mogą one się znaleźć się także w innych złożonych przez Wykonawcę dokumentach.
Informacje takie muszą jednak posiadać „przynajmniej minimalną wartość gospodarczą”.
Ograniczanie przez Wykonawców dostępu do informacji
W przedmiotowym postępowaniu przed KIO, Wykonawca próbował zastrzec informacje dotyczące personelu przeznaczonego do realizacji przedmiotowego zamówienia i jego doświadczenia. Izba orzekła jednak, że działanie Wykonawcy miało na celu ograniczenie innym Wykonawcom dostępu do tych pracowników, a nie wynikało z chęci „zachowania i zapewnienia poufności tych informacji”.
„Podkreślenia wymaga, że z całą mocą należy zwalczać występujące z dużym nasileniem praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegania poufności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., (…). Zaś, uniemożliwianie innym Wykonawcom dostępu do określonych informacji częstokroć nie jest podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby umożliwić innym wykonawcom weryfikację informacji podanych przez Wykonawcę i tym samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków ochrony prawnej” (KIO 2322/16)
Podsumowanie
To zadaniem Wykonawcy jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten Zamawiający są zmuszeni stosować bardzo rygorystycznie, albowiem jest on oczywistym wyłączeniem jednej z kluczowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym pisałem także wcześniej. Artykuł możesz przeczytać tutaj
