Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Polega ona w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).
Prawo zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy, który zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami w tym postępowaniu. Takie działanie, Zamawiający musi być jednak w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP).
Orzecznictwo KIO
W wyroku z 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 2095/18) wskazała jednoznacznie, jak należy traktować zmowę przetargową na gruncie ustawy PZP. Podkreśliła przy tym, że art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP wymaga, by zakłócenie konkurencji między Wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, jak też samo istnienie porozumienia mającego taki cel, zostało wykazane za pomocą stosownych środków dowodowych.
W przypadku podjęcia decyzji o wykluczeniu powinien to zrobić Zamawiający, w przypadku odwołania – podmiot stawiający taki zarzut.
Przy tym podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż Wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Odpowiedzialność karna
Podkreślić należy, iż zmowa przetargowa – o ile ma miejsce w przetargu publicznym – jest w warunkach polskich jedyną praktyką ograniczającą konkurencję, której popełnienie może rodzić odpowiedzialność karną (stanowiąc przestępstwo, o którym mowa w art. 305 § 1 kodeksu karnego).
Zgodnie przepisami kodeksu karnego „kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”
Wnioski
Zarzut „zmowy przetargowej” łączy się z poważnymi konsekwencjami, zarówno w zakresie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z odpowiedzialnością karną – do 3 lat pozbawienia wolności.
