W postępowaniach dotyczących zamówień publicznych oczekiwania Zamawiającego mogą rozminąć się z możliwościami Wykonawców. Może to prowadzić do wrażenia, że Zamawiający celowo wskazał tak wysokie wymagania, aby większość Wykonawców nie mogła wziąć udziału w postępowaniu i ostatecznie został wybrany Wykonawca, który od początku był faworytem Zamawiającego. O tym, gdzie kończy się swoboda określania warunków udziału w zamówieniu mówi wyrok KIO 206/22 z 15 lutego 2022 r.
We wskazanym wyroku Izba orzekała w sprawie zarzutu o naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający wskazał w warunkach o udziale w zamówieniu takie wymagania, które nie były konieczne do wykonania zamówienia.
Wymagania mogą być precyzyjne
Na wstępie Izba przypomniała, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, np. poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub źródła, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę. Takie opisanie przedmiotu zamówienia będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli doprowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub ich produktów.
Może się więc wydawać, że de facto jakiekolwiek bardziej precyzyjne określenie wymagań, które doprowadzi do wyeliminowania chociażby jednego z Wykonawców może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Należy jednak pamiętać, że celem postępowania jest wykonanie na rzecz Zamawiającego konkretnej pracy w związku z jego oczekiwaniami i potrzebami. Na takim stanowisku stanęła również Izba wskazując, że:
„Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający obiektywne potrzeby Zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich Wykonawców działających na rynku.” (KIO 206/22)
Ograniczeniem są obiektywne potrzeby Zamawiającego
Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi jego potrzeby i oczekiwania w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ograniczeniami są jednak jego obiektywne potrzeby. Dopiero brak wypełnienia tej przesłanki może stanowić podstawę do podniesienia zarzutu o złamaniu zasady uczciwej konkurencji.
Na marginesie należy również zauważyć, że w przypadku postępowania Odwoławczego to po stronie Wykonawcy będzie stał obowiązek udowodnienia, że wymagania określone przez Zamawiającego są niewspółmiernie wysokie do jego potrzeb i nie są obiektywnie potrzebne.
Podsumowanie
Ustawa prawo zamówień publicznych zabrania takiego opisywania przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednak prawem Zamawiającego jest opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób zaspokajający jego potrzeby i oczekiwania.
Ograniczeniem wymagań są obiektywne potrzeby Zamawiającego, które mają definiować jakie warunki powinien spełnić Wykonawca.
Kancelaria Szołajski Legal Group chętnie pomaga Wykonawcom, Zamawiającym i Odwołującym w postępowaniach przed KIO. Zapraszamy do kontaktu!
