Zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest możliwy tylko w przypadku, gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednakże wskazaniu konkretnego przedmiotu spełniającego oczekiwania Zamawiającego, zawsze muszą towarzyszyć słowa: „lub równoważny”. Widać wyraźnie, że przytoczony przepis nie uprawnia Zamawiającego do decydowania, kiedy dopuści rozwiązanie równoważne.
Innymi słowy, rozwiązanie równoważne może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy bez podania przykładu, przedmiot zamówienia zostałby opisany w sposób niezgodny z art. 29 ust. 2 PZP, czyli utrudniający uczciwą konkurencję.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 września 2016 r. (KIO 1582/16) zwróciła uwagę, że opisując przedmiot zamówienia z wykorzystaniem art. 23 ust 3 PZP, Zamawiający jest zobowiązany określić minimalne parametry równoważności produktów.
Parametry te, muszą być jasne oraz precyzyjne, tak aby Wykonawcy, którzy planują wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę, mieli pełną wiedzę, co do oczekiwań Zamawiającego. Jaki jest oczekiwany przez niego przedmiot zamówienia. Jakie winien on posiadać cechy i właściwości.
Rozwiązania równoważne a zachowanie uczciwej konkurencji
Regulacje określone w art. 23 ust. 2 (zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję) oraz ust. 3 PZP (wykorzystanie rozwiązań równoważnych) w sposób nie budzący wątpliwości, są związane z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 PZP.
Jak wiadomo przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z wyrokiem KIO, złamanie przez Zamawiającego obowiązków wynikających z art. 23 ust. 2 oraz ust. 3, prowadzi do jednoczesnego naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. 1 PZP.
Dowolność Zamawiającego w kształtowaniu SIWZ
„Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień SIWZ w celu realizacji swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy SIWZ winny być precyzyjne jasne i zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców danej branży, nie powinny sugerować wskazania na konkretnego producenta, ale winny opisywać w sposób obiektywny przedmiot zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do rozwiązań równoważnych.”
Stanowisko (w sprawie KIO 1582/16 przedmiotem było m.in. oprogramowanie), w myśl którego Zamawiający może swobodnie decydować dla którego oprogramowania dopuszcza on rozwiązania równoważne, a dla którego oprogramowania nie, jest zdaniem Izby bezpodstawne.
Wykonawcy muszą pamiętać ponadto, że równoważny nie oznacza identyczny! Takie podejście prowadziłoby do zupełnego wypaczenia „równoważności”, a w praktyce uniemożliwiłoby stosowanie przez Wykonawców rozwiązań równoważnych.
