Naliczenie kary umownej za zdarzenie dotyczące wcześniejszych umów na realizację zamówienia publicznego nie stanowi powodu do automatycznego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Orzeczenie takie wydał Sąd Okręgowy w Krakowie 23 czerwca 2017 r. (sygn. akt XII Ga 219/17).
Podobny wyrok wydał 8 czerwca 2017 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie (sygn. akt VII Ca 278/17), stwierdzając, iż na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu. To Zamawiający musi więc udowodnić, że Wykonawca, w sposób przez siebie zawiniony, dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Ciężkie naruszenie obowiązków zawodowych
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
Fakultatywna przesłanka wykluczenia dotyczy w szczególności sytuacji, gdy Wykonawca w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa nie wykonał (lub nienależycie wykonał) zamówienia.
Jednak zgodnie z powyższym przepisem to Zamawiający, za pomocą stosownych środków dowodowych, ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez Wykonawcę.
Stanowisko Sądów Okręgowych
Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, iż naliczenie kar umownych nie stanowi powodu do automatycznego stwierdzenia zaistnienia ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych po stronie Wykonawcy.
Zdaniem Sądu w Krakowie należy odróżnić sytuację, gdy zgodnie z treścią umowy Zamawiającemu należne są od Wykonawcy kary umowne, od sytuacji poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Zdarza się bowiem, iż zasadnie naliczone kary umowne będą dotyczyły okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca!
Krakowski Sąd Okręgowy stwierdził, iż domniemanie prawne wynikające z kodeksu cywilnego, iż zapłata kary umownej świadczy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania nie ma zastosowania w przypadku badania podstawy wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Przepis ten wymaga od Zamawiającego „stosownych środków dowodowych”, a nie domniemania prawnego.
Sąd Okręgowy w Koszalinie podkreślił natomiast, iż ciężar dowodu spoczywa na Zamawiającym! Zatem to Zamawiający musi wykazać poważne naruszenie przez Wykonawcę obowiązków zawodowych oraz wystąpienie zawinienia.
Wnioski
Powyższe wyroki Sądów Okręgowych są zgodnie z linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE.
Należy podkreślić, iż najważniejsza w takich sprawach jest zasada indywidualnego badania Wykonawców. To stan faktyczny decyduje, czy Wykonawca dopuścił się nienależytego wykonania zobowiązania.
