Prawo zamówień publicznych jest narzędziem, które ma umożliwić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na równych dla wszystkich zasadach. Równe traktowanie ma zagwarantować chociażby art. 7 ust. 1 PZP. Właśnie ten przepis nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców. Postępowanie ma być także prowadzone zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP nakłada natomiast na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy okaże się, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Definicja w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Przywołany art. 89 odsyła bezpośrednio do innej ustawy – o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Dla potrzeb tego punktu nakazuje przyjąć definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w tej ustawie.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 u.z.n.k). Dodatkowo ustawa w art. 3 ust. 2 wskazuje, że czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama.
Co ważne, a na co zwracała uwagę także Izba (np. KIO/KD 28/16), czynem nieuczciwej konkurencji jest nie tylko faktyczne naruszenie interesów innego przedsiębiorcy. Wystarczające jest samo zagrożenie tych interesów, jednak zagrożenie to musi być realne. Musi zatem istnieć pewne prawdopodobieństwo, że do naruszenia interesów dojdzie.
„Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, czyli uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie Wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu stypizowanego w przepisach rozdziału 2 u.z.n.k., bądź jako zachowania wyczerpujące znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” – KIO 932/15
Przykłady uzasadniające odrzucenie oferty
Chcąc wskazać, które działania Wykonawców upoważniają Zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP warto odwołać się bezpośrednio do wyroków KIO. Zgodnie z orzecznictwem Izby za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się m.in.:
- zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji (KIO 692/15),
- ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych (KIO 825/15),
- sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych (KIO 1823/16),
- zaniżanie ceny w związku z unikaniem wykazania kosztów (KIO 2565/15),
- zaoferowanie nierealnego, niemożliwego terminu przydatności (KIO 1516/16),
- wyznaczenie bardzo krótkiego terminu dostawy (KIO 2091/16).
Rażąco niska cena: nie musi być czynem nieuczciwej konkurencji.
Złożenie oferty noszącej cechy czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. stanowi odrębną od zaoferowania rażąco niskiej ceny przesłankę odrzucenia oferty Wykonawcy. A zatem, złożenie przez Wykonawcę oferty, która zawiera rażąco niską cenę nie może oznaczać, że oferta takiego Wykonawcy podlega automatycznemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP (KIO 1066/16).
