Zmowa przetargowa to porozumienie miedzy Wykonawcami, które ma na celu wyeliminować lub ograniczyć konkurencję w postępowaniu o zamówienie publiczne bądź takie, które narusza tę konkurencję w inny sposób. Zmowa z innymi Wykonawcami jest powodem wykluczenia Wykonawcy z procedury i odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 sierpnia 2022 r. (KIO 2051/22) przyznała, że chcąc stwierdzić zaistnienie zmowy przetargowej, „w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia”.
Znaczenie mają tylko wyraźne symptomy zmowy przetargowej
Izba zaznaczyła, że jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.”
Argumentacja Zamawiającego opierała się wyłącznie na sekwencji zdarzeń w postępowaniu, bez doprecyzowania nawet kiedy doszło do zarzucanej zmowy, sprowadzająca się do przypuszczeń oraz niesprecyzowanym doświadczeniu Zamawiającego. Takie działania są jednak niewystarczające dla przyjęcia, że kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego – czyli wykluczenie z powodu zmowy przetargowej – były zgodne z ustawą.
Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie przez Zamawiającego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, jako niewykazujących, że do zmowy nie doszło. Należy zauważyć, że co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś czego nie było.
Odwołujący przedstawił dowody, z których wynika, że nie istniała żadna relacja i współpraca pomiędzy nim a Wykonawcą i trudno oczekiwać, aby był w stanie wykazać to w inny sposób.
Powyższe ustalenia nie dają podstawy do przyjęcia, że Odwołujący i Przystępujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Tym samym, wobec braku podstaw do uznania za wiarygodne istnienia zmowy przetargowej odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podsumowanie
Zmowa przetargowa między Wykonawcami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty. Jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej to Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp.
Zespół KancelariiSzołajski Legal Groupod lat pomaga stronom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Chętnie pomożemy w twojej sprawie. Jeśli jesteś zainteresowany współpracą z nami, zapraszamy do kontaktu.
Przypominamy także, że na naszej stronie kio24.org znajduje się więcej artykułów nt. prawa zamówień publicznych!
