Warunki postawione w SIWZ mogą być spełniane przez wszystkich konsorcjantów łącznie. Zamawiający nie ma podstaw do żądania, aby warunki dotyczące możliwości technicznych, osobowych i kapitałowych spełniał każdy z Wykonawców osobno. W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum, potwierdzenie przez nie spełnienia warunków SIWZ, oznacza spełnienie tych warunków przez jednego z konsorcjantów.
Ramy prawne przedstawionemu rozumowaniu nadaje z art. 23 ust. 3 PZP. Czytamy w nim: w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące Wykonawcy.
Wymagania wobec każdego z Wykonawców sprzeczne z ideą konsorcjum
Gdyby warunki dotyczące Wykonawcy, dotyczyły każdego członka konsorcjum, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia musieliby np. wykazywać posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż Wykonawcy indywidualni. Takie postępowanie nie jest niczym uzasadnione i narusza podstawową zasadę zamówień publicznych: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 PZP.
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 3 lutego 2017 r. (sygn. akt II GSK 1919/15) stwierdził, że stanowisko Zamawiającego, wymagające od każdego z Wykonawców wykazania odpowiednich warunków, jest sprzeczne z ideą konsorcjum. Konsorcjum jest tworzone właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.
Przytoczony art. 7 ust. 1 PZP jest transpozycją do polskiego porządku prawnego art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Dyrektywa stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie Wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Naruszając zatem przepis art. 7 ust. 1 PZP Zamawiający narusza równocześnie wskazany przepis dyrektywy 2004/18/WE.
Naruszenie fundamentów PZP poprzez szkodę potencjalną
Równocześnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że właściwie wykazano, że w sprawie doszło do naruszenia procedur godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie (szkoda potencjalna).Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie postawionych warunków wobec każdego z konsorcjantów. Szkodą dla budżetu byłoby również wypłacenie środków beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.
