Zamawiający może udzielić zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 PZP). A postępowanie musi być przeprowadzone w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). W takim razie, w jaki sposób należy wybrać Wykonawcę, aby ta czynność była zgodna z ustawą?
Liczy się tylko Wykonawca biorący udział w postępowaniu
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyjaśniała jak należy interpretować art. 7 ust. 3 PZP. Wybór Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy oznacza „zakaz dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne” (KIO 2068/16).
Dlatego też, Zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wyłącznie Wykonawcy, który faktycznie uczestniczył w postępowaniu.
Kiedy następuje udzielenie zamówienia?
Celem postępowania jest zawarcie umowy z Wykonawcą. Umowa musi być ważna i nie podlegać unieważnieniu. Jak czytamy w orzeczeniu KIO: „postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek Wykonawcy” (KIO 1447/15).
To podpisanie umowy z Wykonawcą jest faktycznym momentem udzielenia przez Zamawiającego zamówienia. Dlatego, tylko gdy dojdzie do podpisania umowy z Wykonawcą, można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 PZP.
W sytuacji, gdy Wykonawcy kwestionują postanowienia SIWZ oraz gdy nie został jeszcze dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, nie jest możliwe naruszenie tego artykułu (KIO 1112/15). Nie doszło bowiem jeszcze do udzielenia zamówienia.
Konsorcjum a udzielenie zamówienia
Wykonawcy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie (art. 23 ust. 1 PZP). Wystarczające jest wtedy, aby jeden z Wykonawców zawarł w imieniu konsorcjum umowę z Zamawiającym. Jednak faktycznie umowę zawiera całe konsorcjum, będące Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu (KIO 2640/15).
Jak wskazała Izba w sprawie KIO 2037/13, Zamawiający, wymagając od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby każdy z nich posiadał komplet pozwoleń i decyzji, narusza przepis art. 7 ust. 3 PZP.
Podsumowanie
Wykonawco pamiętaj! Jeżeli w odwołaniu chcesz zarzucić Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 PZP musisz posiadać wiedzę, że Zamawiający zawarł już z innym Wykonawcą umowę. Jak bowiem wskazywałem, to zawarcie umowy kończy postępowanie, a brak jej podpisania uniemożliwia naruszenie wspomnianego przepisu.
