Przepis art. 29 ust. 3a PZP w całości dotyczy elementów, które składają się na opis przedmiotu zamówienia, natomiast przepis ten nie odnosi się, ani do zamówień zastrzeżonych dla osób marginalizowanych – art. 29 ust. 4 PZP, ani do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP – takie stanowisko przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 1 marca 2019 r., posiadającej sygn. akt KIO/KD 14/19.

Zatrudnienie to obowiązek Wykonawcy lub podwykonawcy

Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane Zamawiający określa wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W podjętej uchwale KIO zwróciła uwagę, że art. 29 ust. 3a PZP wprost wskazuje, że to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane określa czynności, które nadają się do wykonania w ramach stosunku pracy i dla takich czynności Zamawiający ma obowiązek ustawowy wymagać zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.

„Nie chodzi zatem w przepisie art. 29 ust. 3a PZP o funkcje czy stanowiska, które powinny być utworzone dla realizacji zamówienia, ale o dany zakres czynności, jakie składają się na wykonanie zamówienia, których wykonanie odbywa się na rzecz tego Wykonawcy lub podwykonawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wskazanym przez Wykonawcę lub podwykonawcę i za wynagrodzeniem umówionym z Wykonawcą lub podwykonawcą.” (KIO/KD 14/19)

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

W ocenie UZP, obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych. Ma prowadzić do zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku.

„Po ustaleniu przez Zamawiającego, które czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, jest on zobligowany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia.”