Zgodnie z art. 23 PZP obowiązującą zasadą jest wspólne ubieganie się Wykonawców o udzielenie zamówienia. Powstają jednak problemy z konsorcjami, które zawiązywane są przez Wykonawców w celu obejścia obowiązywania przepisów bądź w sposób, który stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamysłem zawiązania konsorcjum jest połączenie zasobów Wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby dzięki temu uzyskać zamówienie publiczne.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2017 r. (sygn. akt KIO 333/17) rozstrzygany był ciekawy stan faktyczny – konsorcjum, które należy nazwać „sztucznym”, albowiem powstało w celu obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Wyrok KIO
Zdaniem KIO, działania wspólne Wykonawców ukierunkowane były na pozyskanie zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej.
Konsorcjum w analizowanym stanie faktycznym zostało założone przez podmioty, które zgodnie z art. 113 ustaw o podatku od towarów i usług były zwolnione od podatku VAT, przez co oferta konsorcjum tych podmiotów była tańsza o wartość podatku VAT.
W ocenie KIO „ideą ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilka podmiotów łącznie nie może być ominięcie przepisów podatkowych”. Wykorzystanie układu podmiotowego – podatników zwolnionych od podatku VAT, „narusza strukturę rynku małych przedsiębiorstw, dla których przepis art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług («VATU») został stworzony”.
Podsumowanie
Warto podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie oceniła stan faktyczny objęty odwołaniem i potwierdziła, iż działanie Wykonawców miało charakter nadużycia przepisów podatkowych.
Nadal jednak zdarzają się postępowania z udziałem takich konsorcjantów. W takich przypadkach ani KIO, ani Zamawiający nie mogą arbitralnie stwierdzać, iż intencją Wykonawców było obejście przepisów podatkowych.
Zgodnie ze stanowiskiem Izby, trzeba badać czy konsorcjum zostało utworzone w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
