Pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym nie występuje równość. Pogląd ten jest ugruntowany w doktrynie oraz orzecznictwie. Wystarczy przywołać chociażby wyrok KIO z 17 marca 2017 r. (KIO 409/17), w którym Izba potwierdza, że strony stosunku obligacyjnego jaki powstaje w następstwie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie są równe.
Izba wskazała, że art. 3531 k.c. zezwala na faktyczną nierówność stron, jeśli zapisy są objęte zgodnym zamiarem stron. Nie jest wystarczające ewentualne powoływanie się przez Wykonawcę na powyższy przepis, uzupełnione stanowiskiem, jakoby zapisy umowy nadmiernie go obciążały i nierównomiernie rozkładały ryzyko kontraktowe.
„Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez Zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie Wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie.” – KIO 409/17
Zdaniem KIO do momentu, w którym zaproponowane we wzorze umowy zapisy zawierają informacje pozwalające Wykonawcy na skalkulowanie ryzyka, dopóty Izba nie ma podstaw do interweniowania.
