Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość odrzucenia przez Zamawiającego ofert Wykonawców, którzy zawarli ze sobą porozumienie. W wyroku z 24 czerwca 2021 r. (KIO1010/21) Izba wypowiedziała się, jak należy dowodzić w procesie odwoławczym, że doszło do porozumienia między Wykonawcami.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykazanie niedozwolonego porozumienia nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich. Również dowody pośrednie: w postaci odpisów z rejestrów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych Wykonawców, mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia.
Powyższe twierdzenie jest umocnieniem linii orzeczniczej wskazanej wcześniej w wyroku KIO 1761/17 z 15 września 2017 r., w którym czytamy:
„Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. zmowy przetargowej.
W tym miejscu Izba wskazała na orzeczenie Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., zgodnie z którym Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie domniemań faktycznych może dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Izba uznała, że przez analogię tak samo należy widzieć kompetencje KIO w postępowaniu odwoławczym.
Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia jego forma, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Podsumowanie
Zmowa przetargowa między Wykonawcami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i prowadzi do odrzucenia ofert.
W postępowaniu odwoławczym wystarczy wskazać na dowody pośrednie świadczące o tym, że do porozumienia mogło dojść.
Na podstawie domniemań faktycznych, KIO może dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję.
