Prawo zamówień publicznych pozwala Wykonawcom na przekazywanie części zamówienia podwykonawcom. Umożliwia to działanie Wykonawcy na wielu frontach, jednak równocześnie wiąże się z pewnym ryzykiem.
Kwestie związane z podwykonawstwem zostały uregulowane w art. 462 PZP z dnia 11 września 2019 r. Przede wszystkim, przepis ten nadaje Wykonawcom uprawnienia do powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom. Co do zasady, realizacja zamówień publicznych opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawców. Jego ograniczanie musi być traktowane wyjątkowo.
Czy jest możliwe przekazanie całości zamówienia podwykonawcom?
Powierzanie realizacji zamówienia podwykonawcom to tak szerokie uprawnienie, że jeśli Zamawiający nie zastrzeże tego w wymaganiach SWZ, Wykonawca może przekazać wykonanie zadań w taki sposób, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawców.
W przypadku powierzenia zadania podwykonawcy, Zamawiający może żądać wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, które zostanie przekazane. Takie wskazanie Wykonawca zamieszcza w ofercie wraz z danymi podwykonawców. Może się tak zdarzyć, że podczas składania oferty nie są jeszcze znani podwykonawcy, wtedy należy załączyć wykaz proponowanych podwykonawców. Podwykonawcy mogą podlegać kontroli Zamawiającego, który może żądać zastąpienia podwykonawcy podlegającego wykluczeniu na zasadach ogólnych wskazanych w PZP.
KIO: umowa zlecenie nie jest podwykonawstwem
Nawet jeśli Zamawiający zastrzeże w SWZ, że dana część zamówienia musi zostać wykonana przez Wykonawcę, nie można tego zastrzeżenia traktować rozszerzająco, raczej należałoby je rozumieć literalnie.
Ponadto, z bardzo ciekawą interpretacją przychodzi KIO w wyroku z 28 stycznia 2021 r., w którym Izba stwierdziła, że: „realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż Wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy.” (KIO 22/21)
Co więcej Izba wskazała, że powyższe twierdzenie dotyczy również osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą.
Tak szerokie prawo do dysponowania swoimi zadaniami przez Wykonawcę nie zwalnia go z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Ostatecznie to on odpowiada przed Zamawiającym i ponosi ryzyko złego wyboru podwykonawców.
Podsumowanie
Prawo powierzania zadań podwykonawcom jest jednym z podstawowych uprawnień Wykonawców i może być ograniczone tylko wyjątkowo.
Przez cały czas realizacji zamówienia, odpowiedzialność za jego należyte wykonanie ponosi wyłącznie Wykonawca.
