W myśl art. 46 ust 5 PZP Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 czerwca 2017 r. (KIO 1067/17) orzekła, że ze względu na abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania w relacji do stosunku podstawowego (gwarancji bankowej), treść zobowiązania gwaranta do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji.
„Niezbędnym elementem treści gwarancji bankowej jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności (przesłanek), których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta (Zamawiającego) ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium).” (KIO 1067/17)
Izba podkreśliła, iż mimo, że odwoływanie się w treści gwarancji, w zakresie dotyczącym przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium do innego dokumentu jest możliwe i akceptowalne, to należy odwoływać się do dokumentu, w którym te przesłanki są już wskazane.
KIO podzieliła stanowisko jednego z uczestników postępowania, który stwierdził, że jeśliby gwarancja miała za zadanie obejmować zarówno art. 46 ust. 5 PZP, jak również art. 46 ust. 4a PZP to gwarant i Wykonawca przytoczyliby treść obu przepisów, a nie tylko jednego z nich.
