Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się tzw. „zmowy przetargowej”. Nie jest jednak jednoznacznie wyjaśniona okoliczność, na podstawie której takie wykluczenie może nastąpić. Odpowiedzią na to zagadnienie jest wyrok KIO 110/22 z 7 lutego 2022 r.

O zmowie przetargowej możemy mówić w sytuacji, kiedy Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji. Taka zmowa może przybierać formę oferty kurtuazyjnej – kiedy to inni Wykonawcy składają oferty ewidentnie mniej atrakcyjne, lub ograniczenia ofert – kiedy to Wykonawcy wycofują się z udziału w postępowaniu. W obydwu przypadkach cel jest ten sam, aby oferta określonego Wykonawcy musiała zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Jakie konsekwencje dla Wykonawcy za „zmowę przetargową”?

Konsekwencje uznania działań Wykonawcy za zmowę przetargową są znaczenie poważniejsze niż potencjalny zysk. Przede wszystkim Wykonawca taki zostaje obowiązkowo wykluczony z aktualnego postępowania. Co więcej, ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje, że Wykonawca, który dopuścił się zmowy przetargowej, podlega wykluczeniu na okres 3 lat. Poza wykluczeniem, na Wykonawcę może również zostać nałożona kara finansowa. 

Jak wskazuje KIO w omawianym wyroku, ustawodawca nie uzależnił wykluczenia Wykonawcy od uprzedniego wydania w stosunku do niego prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. KIO wskazuje, że gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie wskazałby na to w treści przepisu. Podstawą wyliczenia 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinien być zatem moment, w którym doszło do zmowy przetargowej.

Wykluczenie Wykonawcy z postępowania ze względu na „zmowę przetargową” może mieć miejsce, gdy sam Zamawiający stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek uzasadniających przyjęcie, że pomiędzy Wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Nie jest konieczne potwierdzenie wystąpienia powyższych okoliczności przez inny organ.

Podsumowanie

W przypadku udziału w zmowie przetargowej Wykonawca zostaje wykluczony na 3 lata z możliwości udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Bieg 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych rozpoczyna się w momencie, w którym doszło do zmowy przetargowej.

Wykluczenie Wykonawcy z postępowania może mieć miejsce w sytuacji, gdy sam Zamawiający stwierdzi istnienie przesłanek uzasadniających, że pomiędzy Wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia.

Inne artykuły nt. prawa zamówień publicznych znajdziesz na stronie kio24.org. Nasz zespół Kancelarii Szołajski Legal Group (www.szolajski.com) od lat pomaga stronom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Chętnie pomożemy także w Twojej sprawie. Zapraszamy do kontaktu!