Prawo zamówień publicznych wskazuje wymagania, których niespełnienie stwarza po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Wykonawcy, nie potrafiącego podołać postawionym wymaganiom. Są jednak przypadki, kiedy to od Zamawiającego zależy czy wykluczyć Wykonawcę czy nie.
Jedną z takich sytuacji jest przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a tym konkretnym Wykonawcą. W wyroku z 23 marca 2021 r. Izba wskazała jakie przesłanki muszą zajść, aby do takiego wykluczenia doszło.
Przede wszystkim, możliwość wykluczenia Wykonawcy ze względu na wskazane okoliczności musi zostać wskazana w SIWZ a obecnie w SWZ wraz ze wskazaniem przesłanek, których spełnienie będzie oznaczało wykluczenie Wykonawcy. W przytoczonym wyroku Izba wskazała, że:
„Okoliczność, że ww. podstawa wykluczenia Wykonawcy z postępowania ma charakter fakultatywny oznacza, że Zamawiający może, lecz nie musi podstawę taką przewidzieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast jeśli już zdecyduje się na jej wskazanie w dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek […], co do zasady obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.” (KIO 552/21)
Dalej Izba wskazała, że wykluczenie może dotyczyć takiego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, który doprowadził do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Nowa ustawa rozszerza ten przepis i dodaje jeszcze takie skutki jak wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak wskazała Izba, nienależyte wykonanie nie oznacza jedynie wadliwego wykonania robót stanowiących przedmiot umowy, lecz także realizacji tej umowy z naruszeniem istotnych obowiązków umownych.
Ostatnia przesłanka, która wynika wprost z przepisu stanowi, że wskazane nienależyte wykonanie lub brak wykonania musi wynikać z przyczyn, które leżą po stronie Wykonawcy
Podsumowanie
Zamawiający może zawrzeć w ofercie zapis o możliwości wykluczenia Wykonawcy ze względu na nienależyte wykonanie wcześniejszych umów, które z nim zawarł.
Po zastrzeżeniu takiej możliwości Zamawiający jest nią związany i – po zaistnieniu wskazanych okoliczności – musi wykluczyć takiego Wykonawcę.
Działanie, przez które Wykonawca podlega wykluczeniu musi wynikać z przyczyn, które leżą po jego stronie oraz prowadzić do konkretnych skutków określonych w ustawie.
