To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to jego obowiązkiem jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sformułowanie istotnych postanowień przyszłej umowy. Poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena racjonalności czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Ocena czynności Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego polega wyłącznie na analizie, czy skarżone odwołaniem czynności są niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 listopada 2016 r. ( KIO 1498/16).
Zamawiający decyduje o treści umowy i opisie przedmiotu zamówienia
W badanym stanie faktycznym Odwołujący kwestionował stopień trudności realizacji zamówienia zaniżony jego zdaniem przez Zamawiającego i zażądał przemodelowania opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie osobnego podmiotu (w badanym przypadku – agenta rozliczeniowego) na podstawie osobnej umowy z Zamawiającym. Izba nie znalazła podstaw do zanegowania koncepcji przyjętej przez Zamawiającego. To Zamawiający określa także treść umowy łączącej go z potencjalnym Wykonawcą i ma w tym zakresie pewną swobodę.
Ryzyko nieodłącznym elementem sektora zamówień publicznych
Jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy: „Dla podmiotów gospodarczych pozornie atrakcyjne byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań niekorzystnych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego, ale musiałoby to w konsekwencji doprowadzić do rychłego upadku całego systemu gospodarki rynkowej. System ten opiera się bowiem na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w podejmowaniu ryzyka. Odwołujący dąży do wyeliminowania wszelkich ryzyk umownych, tak aby zapewnić sobie możliwość realizacji umowy na zasadach pozwalających na następcze badanie trafności podejmowanych dla realizacji umowy czynności”.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i przywołanym przez niego orzecznictwem Sądu Najwyższego.
